摘要:言论自由权是公民的基本权利,严重失范网络言论具有较大的社会危害性,当前刑法对言论自由的调整还存在诸多不足和过正之处,刑法规制边界难以确定;网络言论的刑法调整应遵守审慎原则、法益平衡原则,在具体适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中应注意网络诽谤行为的内容、数量定罪标准,网络寻衅滋事行为的定罪标准,合理确定言论自由的刑法保护边界。

　　关键词:网络言论自由权 刑法边界 法律规制

　　 

　　当今社会人们越来越多地在网络平台中对各种现象表达观点、相互交流,网络俨然已经成为人们行使言论自由权的重要平台,同时“因言获罪”的案件也逐渐进入人们视野,网络言论自由权的行使问题已经引发法学理论界和实务界的广泛关注。

　　一、　　网络言论自由权的概述

　　(一)网络言论的内涵

　　言论自由权作为公民的基本权利之一,即“公民在法律规定或认可的情况下,使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感、信息、知识等内容而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。”[1]当今社会,网络平台的多样化和普及化已经毋庸置疑,网络平台也成为人们行使言论自由,获取信息的重要途径。

　　显而易见,网络言论本质上属于言论的一种,对于言论自由权的保护与限制自然应及于网络言论,并且基于网络言论的新颖性、特殊性,网络言论自由权的实现必然需要政府和个人给予更多的关注,明确其行使的合理路径和方式。

　　(二)网络言论对现实社会的影响

　　1.网络言论对社会现实的积极影响。一方面“网络反腐”等一些反映社会问题的不良事件,经过网络曝光,引起社会注意,使违法犯罪得以追究;另一方面不少组织与机构开始重视网络意见,开通网上便民服务并专设网上沟通平台,实现了民众对于国家社会管理的最广泛参与。

　　2.网络言论对社会现实的消极影响。网络环境下不乏匿名言论,为不当网络言论提供了方便,网络上一句无足轻重的谣言将可能造成现实社会中个人生活、社会秩序的混乱,也可能造成巨大的经济损失。例如“山东三千多人感染H7N9病毒”“艾滋病人用毒针扎人”等谣言引起了很多不必要的社会恐慌,对社会造成了极大的危害。

　　二、网络言论刑法调整的现状及不足

　　任何一种自由和权利都不可能是绝对的,言论自由不可能是没有限制的,正如美国联邦大法官霍尔姆斯所言,每一种行为的性质取决于他发生的具体背景,对言论自由最严格的保护,也不会保护一个人在剧场里谎叫失火,从而造成恐慌。[2]在法治国家,行使网络言论自由必须遵循宪法和法律的规定,符合公序良俗。对于严重失范的网络言论,必然需要通过刑法予以规制。

　　(一)涉及网络言论刑法罪名设置情况

　　2000年全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》列举了12种追究刑事责任的网络行为。其中涉及网络言论犯罪的有:利用互联网造谣、诽谤或者发表、传播其他有害信息,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,或者煽动分裂国家、破坏国家统一;利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结;利用互联网销售伪劣产品或对商品、服务作虚假宣传;利用互联网损坏他人商业信誉和商品声誉;利用互联网编造并传播影响证券、期货交易或者其他扰乱金融秩序的虚假信息;利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人。这些需要追究刑事责任的行为对应到刑法,分别构成煽动颠覆国家政权罪、煽动分裂国家罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪、虚假广告罪、损害商业信誉、商品声誉罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪、敲诈勒索罪、诈骗罪、侮辱罪、诽谤罪。即网络言论可能涉及以上犯罪。[3]2013年9月9日两高发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,矛头直指网络言论。该司法解释针对网络言论犯罪,增加了寻衅滋事罪、非法经营罪的规定,对于网络言论诽谤罪的入罪标准进行了细化,更具有操作性。

　　(二)网络言论刑法调整的不足

　　1.刑法调整网络言论疏漏之处。当前网络言论的刑法调整还处于初级阶段,立法技术还不够成熟,法律操作方面存在很多漏洞,许多网络不当言论、行为没有得到有效规制。例如基于网络广告商、电信商、网站管理者、软件开发商成利益共同体,很多网站打法律擦边球,存在侵犯网民隐私,发布虚假广告的不法行为;有意雇佣“网络水军”,在网络上大量的发帖、转帖,捏造歪曲事实、恶意煽动不明真相的民众,对司法形成网络舆论压力,达成影响司法判决的目的等网络不法行为,刑法的规制力度明显欠缺。

　　2.刑法调整网络言论过正之处。刑法法条关于涉及网络言论的罪名设置缺少法定抗辩事由,在实践中常常有被拥有公权力的机关和个人滥用,出现吞噬公民权利的可能,对公民自由形成较大威胁。例如兰州失业教师陈平福因在百度、网易、搜狐等网站实名注册博客,发表、转载文章,批评有关部门,曾被警方监视居住,并以涉嫌颠覆国家政权罪被提起公诉,后检察机关撤回对陈平福的起诉;经济观察报记者仇子明曾因在经济观察报及网站报道上市公司关联交易内幕以诽谤、诬陷被控告并全国通缉,最后公安机关又依法撤销对仇子明的刑事拘留决定并赔礼道歉等“因言获罪”案件不断出现,给刑法公信力和执行力造成极为不利的影响。

　　三、刑法对网络言论的调整路径

　　在司法实践中,利用虚拟网络从事犯罪活动的案件时有发生,其中有部分涉及网络言论案件,出现构罪标准把握不准,立案拘留甚至起诉后又撤案的司法尴尬。因此确定合理的网络言论自由刑法保护边界,在刑法视野下寻找网络言论犯罪惩治与言论自由保护的平衡,对保障公民的言论自由权具有至关重要的意义。

　　(一)刑法调整网络言论的原则

　　1.法益权衡。法益权衡原则即是“当特定行为因公共利益受到限制,而其限制却牵制间接、有条件、部分侵犯言论自由时,法律之责任即在这种具体案件中,权衡比较这种相互对立之利益,决定予以何者以更大之保障。”[4]网络环境中法律主要是对言论自由与隐私权、名誉权、国家和社会公共利益等各种合法权益之间的博弈进行裁判,结合具体背景,使法益的受损降到最低程度,寻找合理的界限。

　　2.审慎原则。目前我国刑法规定中对网络言论涉罪的罪名主要是诽谤罪、编造虚假恐怖信息罪、损害商品声誉罪、寻衅滋事罪、煽动颠覆国家政权罪等罪名,对扰乱网络秩序的主要涉罪言论做出限制,但是相关法条规定的过于笼统,也没有出台相应的司法解释,法定抗辩事由和实践操作指导不足,实践中法律适用者的理解空间过大,容易出现就案适法问题。笔者认为,刑法应谨慎设置相关罪名,既要有实践操作性的构罪标准,又要有明确的抗辩路径,给当事人一个合理的抗辩空间。现有法律规定下,司法实践要从一开始就严格把握刑法规制边界,避免出现陈平福涉嫌颠覆国家政权罪撤销起诉、任建宇因多次发表“负面言论和信息”被劳教等案件,侵犯公民的言论自由。

　　(二)理解及适用“两高”司法解释应注意的问题

　　针对近年来利用网络平台实施各类违法犯罪活动日渐增多的社会现状,2013年9月9日,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》正式发布。虽顺应现实需要,但此涉及网络言论自由的解释从发布之日起便引发各界不断争议,尤其是关于诽谤罪和寻衅滋事罪的规定,笔者以前文阐述的观点、原则为基础,重点分析争议较大的问题,对实践中适用刑法调整网络言论、把握入罪、出罪标准提供一定的参考。

　　1.网络言论与诽谤罪

　　(1)网络诽谤行为定罪的“数量”标准。尽管在网络环境中散布诽谤言论的载体发生了变化,但其行为性质、违法犯罪目的、构成标准与通过报纸、检举信件等纸质媒介实施是一样的,《解释》结合网络平台的特殊性,规定了有区别的“情节严重”操作标准,其中规定的第一项点击“5000次”、转发“500次”的数量标准引发的争议最大,有学者认为网络诽谤言论达到此数量是比较容易,在点击数中还包含了被害人及其家属的点击量,以及同一个人重复点击的问题,甚至有时会不受个人控制,难以预计的扩散,几分钟内便可以点击量过5000次,转发500次。此数量入罪情节和其他严重情节明显不能相称,明显降低了入罪门槛。

　　笔者认为,纵观我国刑法立法进程,通过定量来定性是刑事立法技术中的重要内容,也是在某一新型犯罪手段中刑法规定从不成熟走向成熟的必然道路,随科学技术和法治的不断发展,司法机关亦会对相关标准适时予以调整,使罪责刑设置更加合理。当前处于对网络言论诽谤行为规制的初步阶段,确定现有数量标准,既有利于司法机关在具体案件办理过程中准确定性,客观把握,也顺应当前打击网络诽谤言论,有效维护网络秩序的现实需要。结合刑法定罪基本理论和诽谤罪其他情节严重标准,在审查网络诽谤行为数量构罪标准时,必然会综合考虑网络言论的实质内容及其对社会秩序、他人合法权益造成损害的程度。

　　(2)网络诽谤行为定罪的“内容”标准。利用信息网络诽谤他人在内容上的审查,笔者认为司法机关应该做到有所为、有所不为。所谓有所为主要打击有组织的网络犯罪。鉴于网络环境对现实社会的巨大影响,往往也是经济利益争夺的场地,当前网络言论异化,出现有组织专门造势发布、转载网络匿名言论的网络公关组织团体,或诽谤他人、或传播淫秽物品、或发布虚假广告。给社会、企业和个人造成极大的舆论影响,社会危害性较大。因此在司法实践中应加大打击查处力度,严厉制裁组织化的不法网络言论制造行为。

　　另一方面有所不为,主要是指内容针对政府机构、国家机关工作人员等代表国家公权力的网络言论。现实中也出现过发布此类言论者“获罪”的案件,引起社会广泛关注,笔者认为,民众关心政治,评论官员政绩,对于一个社会民主政治发展具有重要的作用。对于政府和国家公职人员的监督和批评,要给予较大的言论自由空间,不能盲目地定性为网络诽谤,需要有足够的证据证实其主观上具有造谣诽谤的故意,客观上确有不实言论,这样才能尽可能维护群众的批评、监督权利,也有利于网络反腐在防治腐败中发挥更大的作用。

　　2.网络言论与寻衅滋事罪

　　根据我国刑法规定,在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的,构成寻衅滋事罪。《解释》出台后,社会各界对于网络环境能否认定为公共场所,严重失范网络言论是否会危害公共秩序以寻衅滋事罪定罪存在较大争议。

　　一方面有学者认为,“公共场所”里的“场所”是指现实实体空间中的具体地方,如广场、商店、宾馆等,不应包括网络上的“空间”。《解释》将寻衅滋罪的适用范围从实体空间不当地扩大到网络虚拟空间,已超出一般人正常理解范围。

　　另一方面有学者认为“公共场所”是指公众聚会、出入、交流的场所,既包括现实世界真实存在的车站、码头、商场、公园等场所,也包括互联网上开放性的公共信息交流空间。[5]在网络平台中“起哄闹事”,不仅会造成网络秩序的混乱,而且网络秩序作为社会公共秩序的一部分,该行为所造成的危险结果或混乱状态有随时转化或扩大到扰乱现实秩序的可能性,刑法有以寻衅滋事罪予以规制的必要。

　　笔者认为,以上两个观点是分别从刑法解释的严谨性和刑法犯罪客体的实质符合性考量,各有合理之处。结合之前我国网络言论刑法规制的欠缺及当前利用网络辱骂及恐吓他人,起哄闹事行为对网络秩序造成现实危害,以规范效果考虑,以寻衅滋事罪定罪处罚是适当的,也是刑事政策对司法行为作用的必然结果。但目前的司法解释确有不完善之处。一方面需要刑法对“网络公共场所”予以明确规定,明确公共场所范围,完备其法律形式。另一方面,寻衅滋事罪中对“情节严重”的构罪标准要求严格,都有明确规定,例如,随意殴打他人致一人轻伤构成寻衅滋事罪等,但是网络环境中起哄闹事,造成网络秩序严重混乱及引发的现实秩序混乱,何种程度是达到情节严重,《解释》中没有明确的规定,给实践操作带来很大的不便,当前情况下可比照《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条关于追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,破坏社会秩序,情节恶劣的规定适用,在司法操作中严格把握定罪标准。

　　我国刑法对于网络言论自由权的保护还处在“摸着石头过河”阶段,存在争议和不完善之处,我们应在坚持审慎态度和法益平衡原则基础上,总结实践经验和调研论证结果,在细节操作上进一步完善。网络环境的刑法保护虽然还有很长的路要走,但我们相信这条路会越走越宽。