缓刑、免予刑事处罚制度是我国刑罚具体运用的一项重要制度，是贯彻宽严相济刑事政策的重要体现。缓刑、免予刑事处罚的正确适用不仅有利于教育改造犯罪分子，而且有利于犯人家属生活的稳定和社会的安定团结，在预防重新犯罪，维护社会稳定等方面都发挥着重大作用。近年来，全国各级检察机关不断加大查办国家工作人员职务犯罪的力度，立案查处了一批大案要案，法院对移送案件绝大部分作了有罪判决，其中有很大一部分职务犯罪被告人被法院适用了缓刑、免予刑事处分，且适用率非常高，这虽然从一个层面体现了刑事法治以教育为主的目的，适应了国际轻刑化的趋势，是一个进步。但是，不少地区的审判机关就职务犯罪领域不能准确把握缓刑、免予刑事处罚的标准和条件，以致造成了不良的社会影响，职务犯罪明显呈现出来的轻刑化问题已引起“两高”的高度重视。

一、2011年职务犯罪轻刑化的现状。

职务犯罪案件已明显呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势。2011年全市反贪案件实刑判决率为12.7%，比全省低26.7个百分点，反渎案件2.4%，比全省低10.3个百分点。就笔者所在基层院2011职务犯罪判决情况也可见冰山一角。2011年我院公诉部门共受理贪污贿赂、渎职侵权案件13件19人；经审查，依法提起公诉12件18人；正在审理1件1人；法院有罪判决自侦案件12件18人，其中十年以上有期徒刑2人，三年以上十年以下有期徒刑1人，不满三年有期徒刑1人，免刑5人，缓刑9人。自侦案件起诉率92%,有罪率100%，缓免刑率78%。

二、职务犯罪轻刑化的成因

（一）法官自由裁量权过大是导致职务犯罪处罚轻刑化的原因之一。

刑法对职务犯罪处罚规定的量刑幅度过宽，法官在量刑时自由裁量权缺乏限制和监督，这给法官运用自由裁量权量刑提供了很大的活动空间。一是量刑幅度大。按照我国刑法的规定，贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑直到无期徒刑。但在实践中，很多贪污受贿数额在5万元以上的案件只要具备了自首、立功情节，在量刑时往往会在法定刑以下一档或两档减轻处罚，甚至适用缓刑、免予刑事处罚；二是适用缓刑的空间很大。我国刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”对于“犯罪情节和悔罪表现”，“适用缓刑确实不致再危害社会的”这些条件缺乏明确规定，操作性不强，导致法院认定犯罪情节和悔罪表现过于宽泛，检察机关监督依据不足。

（二）证据单薄，导致处理结果轻刑化。

部分案件处理结果轻刑化是由于证据单薄、证据有瑕疵。职务犯罪案件具有极强的隐蔽性，使得犯罪证据的收集非常困难。从侦查现状看，传统的“口供中心主义”仍然根深蒂固，“从供到证”的自侦查案模式还没有得到彻底转变，侦查技术手段受限。而职务犯罪的对象多为高智商和有一定反侦查能力的国家干部，犯罪的手段较普通犯罪更为隐秘、狡猾，侦查取证难度大。如何收集、充实、固定证据，既是职务犯罪案件侦查的重点，也是其难点。少数办案人员证据意识不强，只重视收集证据，不重视固定证据，只重视收集直接证据，不重视收集间接证据，导致对翻供变证的预防和突破能力不强。

（三）检、法两部门对有关“立功”、“自首”、“积极退赃”、“认罪态度好”等从轻、减轻处罚的证据把关不严，导致处理结果轻刑化。

一是自侦部门、公诉部门普遍存在对职务犯罪案件出具、审查从轻、减轻处罚的证据把关不严的现象，没有严格依据法律规定掌握“立功”、“自首”等从轻、减轻处罚的证据条件，出具、审查这些证据材料时缺少严格的程序和监督机制，从而为职务犯罪处罚轻刑化处理奠定了基础；二是审判机关对于“立功”、“自首” 等证据的审查认定过于宽泛。如对于只交待部分犯罪事实的案件，一律认定为自首。对于有些被告人在审查起诉和审判阶段出现了明显的翻供、不认罪情况，法院依然认定了自首。且法院对于认定了“立功”、“自首”的，绝大部分适用“减轻”处罚或免予刑事处罚。此外，“积极退赃”、“认罪态度好”这一反映犯罪分子悔罪表现的情节在实践中也被放大使用。检察机关如对于这些属于“细枝末节”的问题提出抗诉也很难得到支持，从而逐渐使这种认定方式成为一种惯例。

（四）检、法两部门对犯罪事实的认识存在分歧，也是导致轻刑化的原因之一。

一是对“国家工作人员”这一主体身份的认定问题。随着国企改革的深入，企业人员身份问题逐渐成为检、法两家分歧的焦点之一。法院因不认定“国家工作人员”这一主体身份导致罪名变更的情况时有发生，由于职务侵占、公司企业人员受贿罪的法定刑轻于贪污、受贿罪，因此这些罪名变更的直接结果就是导致量刑也大幅减轻；二是对“劳务费”、“礼尚往来”、“旅游消费”等事实如何认定存在认识上的分歧。随着人们法律意识的增强，职务犯罪的隐蔽性越来越强，职务犯罪分子规避法律的手段越来越高，大量出现如“劳务费”、“礼尚往来”、“旅游消费”等难以界定的事实，在法理上也是众说纷纭，各执一词，检察机关处于两难境地，检、法两家的认识也难以统一。

（五）非法律因素的干扰也是职务犯罪处罚轻刑化的原因之一。

一是职务犯罪在很多人眼里是“罪有可恕，情有可原”，比起杀人抢劫等恶性暴力犯罪危害性小得多，较容易得到人们的谅解，对其处罚的轻刑化具有一定的社会基础；二是职务犯罪被告人的身份特殊，都拥有着错综复杂的关系网，能够运用各方面的关系说情，干扰司法机关的审理活动。另外，职务犯罪分子本人的工作能力，对原单位的贡献等，也会影响到其单位领导，他们抱着“将功补过”、“放其一马”的心态，向检、法两家请求对其从宽处罚。审判机关在合议审理时，或多或少都会考虑这些情况，在判决时也就会有所倾斜。

二、职务犯罪轻刑化的对策。

（一）从立法上解决职务犯罪量刑问题。

前文已论述到立法的原因给法官行使自由裁量权的活动空间过大，很容易导致量刑失衡。因此，建议从立法上改变这种状况，通过对犯罪情节、犯罪数额的具体量化，缩小量刑幅度，对1至10年的刑期做出合理的、有层次的分解， 特别是判决3年以下的更应该有量化的法律依据，这样既有利于司法操作，又削减了自由裁量权的弹性空间，降低了少数司法人员利用自由裁量权谋取私利的可能性。适当修改刑法适用缓刑的条件，使某些抽象法律概念更加具体化、明确化。

（二）提高证据意识，深挖背后，争取多个罪名起诉。

要多把功夫下在间接证据的运用上。一是针对职务犯罪案件证据多为言词证据的特征，严格按照《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》的要求，对讯问职务犯罪嫌疑人和询问重要证人实施全程同步录音、录像，加强对重要证据的复核和固定工作；二是充分运用各种技术侦查手段，解决好配套措施的问题，真正把侦查、起诉工作的重点放在实物证据的收集上来，努力实现从重口供到重证据的转变，提高案件办理的质量，避免证据收集不扎实、不充分，导致公诉不力现象发生。对涉嫌滥用职权、徇私舞弊等具有主观故意的渎职侵权犯罪，主要通过外围排查，深挖犯罪嫌疑人渎职侵权行为背后吃拿卡要、虚报冒领等徇私情节，对构成贪污受贿等其他犯罪行为的犯罪嫌疑人，一并查清移送起诉。

（三）严格把握对职务犯罪“立功”、“自首”、“积极退赃”、“认罪态度好”等从轻、减轻处罚的证据的认定

检察机关要严格依照法律的规定，慎重出具“立功”、“自首”、“积极退赃”、“认罪态度好”等从轻、减轻处罚的证据，同时要严格审查公安机关及其他部门所出具的“立功”、“自首”、“积极退赃”、“认罪态度好”等从轻、减轻处罚的证据。此外，检察机关要提高自身的素质和对自侦案件的侦破能力，杜绝为了侦破案件以认定自首来换取犯罪人的“口供”的错误的司法倾向。

（四）强化检察机关职务犯罪案件的量刑建议权，确保量刑适当。检察机关是唯一参与刑事诉讼全过程的司法机关，对了解犯罪人的作案手段、危害后果、悔罪情况等具有得天独厚的优势，如果检察官提出量刑建议，公诉就更加完整、更加全面、更加明确、更加具体。如果检察官提出一个相对确定的量刑建议，或者检察官并没有提出缓刑、免刑的建议，那么法官如果不按建议判，他就要在判决书论证适用缓刑、免刑的合理性与合法性，并且要能经得起本院审委会、上级院的监督，这样会有效减少乃至杜绝因暗箱操作所导致的缓刑适用不当的问题，使自由裁量权的行使符合公开、公平、公正的要求。

（五）强化侦查意识、灵活运用异地管辖，排除非法律因素的干扰。对涉案人员多，社会关系网复杂的渎职侵权案件，充分依托侦查一体化办案机制，加强与检察机关内部各相关部门有机配合，对社会危害性较大、刑法规定刑期较长的案件，在初查阶段就紧扣立案条件和立案标准，犯罪的基本证据一经查实，把握时机果断立案，及时对犯罪嫌疑人采取拘留或逮捕强制措施。必要时指定异地侦查和起诉，减少案外因素的干扰，争取实刑判决。

（六）履行审判监督职责，加大审判监督的力度

检察机关应依法履行审判监督职责，加大对职务犯罪轻刑化的监督力度。对自侦案件的判决裁定文书要实行专人审查，严格把关。特别是对我们没有提出适用缓刑、免刑量刑建议，而法院适用缓刑、免刑的判决，要重点审查，发现问题，及时纠正。