电子数据的收集及使用情况分析

孙友伟  

新刑事诉讼法赋予了电子数据独立的证据资格。电子数据证据在侦查工作中起到了作为证明犯罪的关键证据、辅助证明犯罪事实和手段、帮助发现犯罪线索、突破案件等重要作用。在取证方面，必须符合合法性、及时性、全面性和无损取证等原则，并采取制作数据复制件、打印、制作文字说明、制作笔录补充等方法予以固定。

一、电子数据证据的基本含义与法律定位 

由于修订之前的刑事诉讼法并未对电子数据作出明确规定，使得关于电子数据含义的理解众说纷纭。传统意义上对于电子数据的理解存在广义与狭义之分。广义的理解认为，电子数据应包括以模拟信号方式存在的音频、视频资料和以数字形式存在的证据；狭义的理解则仅指数字形式的电子数据信息。正是由于对电子数据含义的不同理解，导致了对其法律定位的认识分歧，存在视听资料说、书证说、物证说、独立证据说、混合证据说、“分属七类类型说”等多种观点，且未能在理论上形成通说，从而造成了司法实践中的做法不一。例如，最高人民检察院1996年12月31日《检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》第3条将电子计算机内存信息资料纳入了视听资料之范畴；最高人民法院、最高人民检察院2004年9月3日《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条则参照物证说，将淫秽电子信息归入淫秽物品的范围，等等。 

根据新刑事诉讼法第四十八条：“可以用来证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：其中第（八）项视听资料、电子数据”。新刑事诉讼法第一百四十八条第二款：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”

新刑事诉讼法第48条将电子数据与视听资料并列为八种法定证据类型之一，对于解决电子数据证据含义的理解分歧问题具有重要意义。首先，虽然反对赋予电子数据独立证据资格的观点认为，电子数据并没有创造一种新的证明机理，而仅仅是外在展示方式的不同；但这种理解是建立在电子数据与视听资料的概念之间存在模糊地带的认识基础上的，只要电子数据与视听资料的外延能够加以区别，则两者都是以存储在介质载体上的电磁记录物来反映案件事实的，本质上具有相同的证明机理。其次，电子数据与视听资料的并列，表明了立法上对于电子数据是从狭义的角度来理解的，其与视听资料是两种不同的证据类型，彼此之间并不具有包含与被包含的关系，也不存在交集。再次，立法上的“电子数据”之称，明确了电子数据仅限于以数字化形式存储、处理、传输的数据本身，而不包括存储媒介和电子设备等载体；载体本身如果要作为证据，则应当将其作为物证。 

二、电子数据的收集

1、电子数据搜集要做好前期各项准备，树立运用电子数据搜集、修复技术手段突破自侦案件的意识。由于电子数据在办理案件中的重要作用越来越凸显，所以在查办自侦案件时，利用技术手段搜集电子数据，必须做好前期各项准备。首先，在抓捕犯罪嫌疑人时，要一同对其可能作为电子数据的笔记本电脑、台式电脑、移动存储设备、个人网络联络工具等进行搜查、扣押，即使在初查后没有发现任何有价值的证据，也不应排除犯罪嫌疑人将电脑资料等电子数据予以删除的可能性，通过技术手段进行数据恢复，搜集犯罪嫌疑人已经毁灭的电子数据，打开案件的突破口。其次，对扣押不便的大型数据中心、集团服务器等大型设备，要采用专用设备，进行硬盘与硬盘的100%无残留对拷，之后封存，为日后获取目标电子物证提供保障。

 2、选择符合国际标准的电子物证实验机构进行数据恢复和密码破译，为自侦案件侦查取证扫清障碍。实施人才强侦、科技强侦和改革强侦“三大战略”以来，我国检察机关也相继建成了国内技术领先的电子数据搜集、修复百级无尘实验机构，是为检察机关量身定做的电子取证基地，亦是保障检察机关打击多种复杂环境下计算机犯罪要求的取证系统和技术工具。实验机构将把物证法学与电子取证紧密联系起来，对计算机逻辑层、物理层存储电子物证进行提取，以缩短侦查时间，提高办案效率。在调取、甄别证据过程中，为提取有效证据，展示客观真相，要充分注意对电子数据遭人为篡改、删除、被伪装、被加密，存储器遭反复擦写、格式化，遭砸、水浸等物理损坏的情形;当电子数据被人为破坏、删除、覆盖修改时，必须对电子信息进行还原操作。有效协助执法办案人员对犯罪现场、目标物证、电子数据进行固定、提取、分析。 

三、电子数据的收集及应注意的原则。

1.程序合法性原则。电子取证要严格按照刑事诉讼法规定进行，首先，在获取证据时，必须是技术人员与办案人员各二人以上，在被扣押人、见证人在场的情况下，当场对设备进行对拷，对原盘封存，被扣押人、见证人及办案人均在封条、扣押手续上签字，这一过程应以音像形式不间断记录。

2.操作规范性原则。对操作的时间、操作人员、操作对象、操作结果、结果的保存等，不但要以书面形式填报，还要对操作过程进行全程录像。并且，严禁在原盘上操作，原盘作为证据在移送审查起诉时移送法院，如当事人及律师对恢复数据产生怀疑，可在法院主持下进行原盘的操作。

3.全面恢复性原则。恢复数据要坚持全面、系统，杜绝断章取义式地部分恢复，对于一份证据资料如掺杂其他数据，在恢复中不得加以筛选，以保证收集到的证据的合法性、有效性、连续性

四、电子数据证据实践运用面临的问题及其立法完善 

　　电子数据证据独立证据资格的确立，固然是刑事诉讼制度的进步，但这种新型证据种类在新刑事诉讼法视野下的实践运用，不可避免会面临一系列现实问题，需要从立法层面予以解决。 

　　1、缺乏针对电子数据证据特点制定的特殊搜查、扣押规则。目前涉及电子数据证据的规定，似乎只有《人民检察院刑事诉讼规则》第192条：“扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报或者电子邮件，应当经检察长批准，通知邮电机关或者网络服务机构将有关的邮件、电报或者电子邮件检交扣押。不需要继续扣押的时候，应当立即通知邮电机关或者网络服务机构。”然而，有学者指出，上述规定的电子数据证据范围过窄，仅限于邮件，不包括其他电子数据；规定邮电机关和网络服务机构检交扣押，致使侦查人员主动使用技术侦查手段扣押电子证据缺乏法律依据，并且无法扣押犯罪嫌疑人以外对象的电子数据证据，更不能为寻找侦查线索进行数据过滤。笔者认为，有必要对电子数据证据的范围，在立法上作列举式的概括，并针对各类典型电子数据证据的特点，制定相应的搜查、扣押规则，以适应获取电子数据证据的合法性和客观性要求。 

　　2、新刑事诉讼法对于非法证据排除的规定并未涵盖电子数据证据。笔者认为，电子数据作为具有易破坏性的证据种类，对其客观性、合法性和关联性的审查要求，理应较书证、物证更为严格，因而不宜完全参照书证、物证的非法证据排除规则，给予电子数据证据补正的手段。故建议在立法上单独规定，收集电子数据证据不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当作出合理解释；不能作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 

　　3、虽然新刑事诉讼法第148条规定了检察机关对于重大的贪污、贿赂犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，但却并未明确可以采取的技术侦查措施的具体种类，而诸如网络监控、电子定位、电子邮件检查等技术侦查手段的运用，也可能形成电子数据证据。笔者认为，鉴于技术侦查措施的特殊性，不仅其种类的设定必要具备立法上的依据，而且所形成的电子数据证据在调取、审查等环节必须设置更为严格的条件和程序。