［基本案情］

2009年5月1日,张先生在某超市的电脑存包处存自己的提包,因为该超市为方便顾客安装了电脑存包处，张先生在存完自己的提包后不小心将电脑打印出来的一张存包卡（取包时必须使用）掉在了地上。于是张先生便想拾回这张电脑纸片，不曾想地上有三张几乎相同的电脑纸片。于是张先生只有一张张的试验，第一张时张先生打开了自己的存包箱，但是张先生并没有停止使用其他两张存包卡，第二张时存包卡显示已被使用过，第三张存包卡却打开了别一个存包箱的门，很明显这张电脑的纸片是别人不小心遗失的。之后，张先生将打开了的存包箱里的提包取了出来。包内有手机一个、银行卡数张、现金2000余元。

［分歧意见］

对该案如何定性，主要有以下二种意见：

第一种意见认为张先生利用拾得的电脑存包卡取包是在失主不知情的情况下进行的，是一种秘密窃取的手段，其行为构成了盗窃罪。

第二种意见认为张先生在知道了自己的电脑存包卡是那一张的情况下，还利用拾得的另外的电脑存包卡取得不属于自己的提包。其行为属于隐瞒真相、虚构事实。其行为构成了诈骗罪。

［评析意见］

笔者同意第二种意见：

盗窃罪与诈骗罪的区别主要看财物脱离事主控制是否违背事主的意思，如不违背事主的意思，则定诈骗罪；如违背事主的意思，则定盗窃罪。

盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采取自认不会使财物的所有者、保管者或者经手者发现的情况下以牟利为目的暗中窃取财物。在本案中张先生利用拾得的电脑存包卡取包的行为虽然并不为失主所知，对于失主来说，张先生的行为具有一定的秘密性，但是此时该包是在寄存的情况下，而不在失主的掌控之中。而对于张先生的取包行为对于电脑存包卡来说并不具有秘密性可言。所以笔者认为张先生行为不构成盗窃罪中的秘密窃取的特征，其行为不构成盗窃罪。

诈骗罪在客观方面表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物的所有人、管理人产生错误认识，信以为真，自愿地交出财物。超市使用的是电脑存包，所以存取包时没有任何个人的标记，电脑只会识别打印出来的电脑存包卡，所以不负有审查持卡人的真实身份的义务。从表面上来看，存取包的人员不一致并不存在对电脑保管的欺骗。但是存包卡作为一种存取包的凭证，意味着在原则上他们应该是一致的，这样才能保证不会错领。因此，当取包人并不是原先的存包人时，此时的取包人的行为就存在是冒领行为。虽然超市使用的是电脑存包，而不必审核取包人的真实身份。但是本质上并不能改变取包人的冒领行为在实际的意义上已是对超市的电脑存包隐瞒了自己不是存包人的事实。不是说他能够拾到存包卡便能将存包箱内的物品占为已有，因此，张先生以非法占有的故意，采用隐瞒真相，虚构事实的方法，将包取出的行为完全符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪对其定罪处罚。

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