关于本案是否构成犯罪的分析

金买祥陈勇贪污案

文  张旭

 

【要旨】

   被告人违反退耕还林政策但实际进行了植树造林，并且该造林面积符合领取退耕还林粮食、生活补助款的，不构成犯罪。但是，没有实际进行植树造林，以“技术入股”且虚报冒领的，构成贪污犯罪。

【基本案情】

  抗诉机关：罗山县人民检察院

  原审被告人金买祥，男，出生于1957年7月28日，汉族，大专毕业，中共党员，原任罗山县退耕还林办公室主任，住罗山县城关镇二里湾林业局家属院。因涉嫌贪污犯罪，于2008年6月13日被罗山县公安局刑事拘留;于2008年6月25日被逮捕。2008年11月11日、2009年8月27日先后两次被罗山县法院取保候审。

原审被告人陈勇，男，出生于1977年8月11日，汉族，中专毕业，中共党员，原任罗山县林业局森林病虫防治检疫站党支部书记，住罗山县城关镇林业小区。因涉嫌贪污犯罪，于2008年6月13日被罗山县公安局刑事拘留;于2008年6月25日被逮捕。2008年11月11日、2009年8月27日先后两次被罗山县法院取保候审。

罗山县人民检察院指控：2003年10月，被告人金买祥、陈勇合伙承包罗山县庙仙青年场并进行了造林。两人经商量，于2005年在罗山县龙山乡以各自亲属名义办理了退耕还林农户手册面积共计238亩，并于当年在龙山乡财政所领取退耕还林粮食、生活补助款54740元，二人将该款平分用于前期造林投资及个人开支。2006年3月20日，被告人金买祥、陈勇向罗山县检察院退赃款54000元。

2006年，被告人金买祥、陈勇商量，将238亩退耕还林指标调整到青山镇孙楼村支书徐阳河与林业局职工高广运合伙造的林地。四人达成协议后，以徐阳河35亩、高广运97亩、陈勇106亩办理了退耕还林农户手册（实际上徐阳河和高广运各35亩，金买祥和陈勇各84亩。）。2006年、2007年陈勇在青山镇财政所领取退耕还林粮食、生活补助款77280元，后与金买祥平分。立案后，二人将该笔赃款退出。

综上，被告人金买祥、陈勇共贪污公款132020元，二人各得赃款66010元。

罗山县人民法院经审理，于2008年11月11日以事实不清、证据不足判决被告人金买祥、陈勇无罪，11月12日罗山县人民检察院提出抗诉。2009年8月24日信阳市中级人民法院发回重审， 2010年3月22日罗山县法院再次作出事实不清、证据不足的无罪判决。罗山县检察院于4月1日再次提出抗诉。2010年9月25日信阳市中级法院作出有罪判决。判决认定原审被告人金买祥身为国家工作人员，伙同原审被告人陈勇以非法占有为目的，利用其担任罗山县退耕还林办主任的职务便利，在实施退耕还林工程过程中，弄虚作假，虚报冒领国家补助共计人民币20600元，其行为均已构成贪污罪。原审被告人金买祥、陈勇原本在庙仙青年场植树进行退耕还林，林木长势良好，为当地的生态环境改善起到了一定的作用，后因调整其他地点而构成犯罪。根据二被告人的犯罪事实及社会危害程度，其二人的犯罪情节轻微，不宜判处刑罚。原审法院审判程序合法，但定罪不准。撤销罗山县法院（2009）罗刑初字第129号刑事判决，判处原审被告人金买祥、陈勇犯贪污罪，免予刑事处罚。

【主要争议问题】

   本案争议的焦点主要集中在以下几点：（1）庙仙青年场的土地是否属于承包到户的坡耕地，是否符合退耕还林领取补助的政策；（2）在庙仙青年场申报退耕还林项目是否属于空头申报，调整到青山乡徐阳河等植树的地方是否属于空头调整；（3）青山乡徐阳河等人植树面积是否符合退耕还林政策；（4）二被告人在青山乡未植树造林，以“技术入股”是否成立。

本案分歧的关键在于对于退耕还林政策的理解和适用。

第一起事实中，在庙仙青年场的退耕还林项目，被告人违反退耕还林政策但实际进行了植树造林，该造林面积是否符合领取退耕还林粮食、生活补助款，是否构成犯罪？检法两家认识不同。《退耕还林条例》第三十六条规定：尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗补助费。检察机关认为根据此规定，只要是尚未承包到户的坡耕地，不能享受退耕还林的粮食和生活补助。庙仙青年场的土地性质不影响其属于“尚未承包到户的坡耕地，不能享受退耕还林的粮食和生活补助”这一事实。审判机关认为，该土地于2003年青年场收回，然后承包金买祥、陈勇，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，金买祥、陈勇用于植树造林的土地属于承包到户的坡耕地。二被告人将该地在龙山乡申报退耕还林，是因为庙仙青年场是直属于罗山县的农场，没有正常办理退耕还林的相关机构，因此二被告在庙仙青年场的退耕还林项目不属于空头申报，不应认定为犯罪。审判机关认定第一起事实中植树造林符合退耕还林政策，不构成犯罪。

第二起事实中，两被告人在青山乡没有实际进行植树造林，以“技术入股”且虚报冒领的，事实是否清楚，是否构成贪污犯罪？检法两家认识不同。国家林业局关于印发《造林质量管理暂行办法》的通知（林造发《2002》92号），第十条，年度造林计划一经下达，必须严格执行，任何单位不得擅自变更，如确需变更，需报原审批部门批准。检察机关认为两被告人在青山镇没有进行植树造林，也没有在徐阳河、高广运造林上进行投资，更没有与青山镇孙楼村的村民签订合同，其目的是利用徐阳河、高广运二人造林面积套取国家退耕还林粮食和生活补助，技术入股不能成立。并且徐阳河、高广运造林面积部分没有植树，不符合退耕还林政策，不应领取退耕补助。审判机关认为，金买祥、陈勇与徐阳河、高广运签订协议，以技术入股符合法律规定。青山镇的徐阳河、高广运植树造林是客观事实，而且其造林符合国家退耕还林政策。金买祥、陈勇没有经正当的审批程序调整退耕还林指标，仅是行政违法，其与徐阳河、高广运合伙申报退耕还林，获取退耕还林补助不应认定为犯罪行为。并且徐阳河、高广运植树造林具体有多少符合退耕还林政策，证据不足。因此，审判机关认定青山乡徐阳河等人植树造林符合退耕还林政策，二被告人在青山乡未植树造林，以“技术入股”成立，二被告人操作程序上违反退耕还林政策的行为不能认定为犯罪行为。

【处理理由】

   根据案件的上述实际情况，在二次抗诉中，检察机关转变思路，通过补充完善证据，查明陈勇、金买祥将退耕还林指标转移到青山镇后，在申报的238亩退耕还林中，有48亩地上根本没有植树，属于虚报冒领，骗取国家补助共计人民币20600元，其行为均已构成贪污罪。市检察院根据案件的具体情况，在加强与中级法院的沟通协调的同时，由检察长列席审委会，最终使中院部分采纳了抗诉意见，本案得以获取有罪判决。

本案历时三载，检察机关为了查清犯罪事实，先后两次补充侦查，从证据的固定、完善等方面做了扎实的工作，为二审改判奠定了坚实的基础；为了彻底弄清退耕还林政策的真正内涵，不辞辛苦到省林业厅找退耕还林的专家及政策的研究者虚心请教，取到退耕还林政策的真经，积累了丰富的政策法律知识，对说服法官起到了决定性的作用。本案在历经艰辛获得改判的同时，也给每一位承办人以深刻启示：对于涉及到行政法规的职务犯罪案件，政策性极强，只有吃透政策、法规，准确认定事实，才能正确适用法律。