案 例 分 析

                                                        张  旭

 

 

一、基本案情

2007年年初到2008年9月初，白某在负责收取维修基金期间，没有将收取的维修基金及时交账，“塌”公款65000元。这钱一部分被白某借给战友使用，一部分存为定期，还有一部分用于白某老婆看病，孩子读书。2009年12月10日，白某将欠的维修基金款65000多元钱还给维修基金办公室。

2007年8月至11月，白某用收取上来没交的“维修基金”钱，先后借给战友尹超28000元。尹超借的钱2008年上半年归还了14000元，另外14000元于2009年12月4日归还。

2008年3月份，白某用收取上来没交的“维修基金”钱，先后借给战友白春生17000元。白春生借的钱于2009年8-9月份归还7000元，剩余的未还。

2008年6月26日，白某未将已收取的维修基金15万元上缴单位，而将此款以个人名义办理“定期一本通”存入县农业银行，存期三个月，2008年8月19日，白某从“定期一本通”取款12万元上缴单位（12万元按照活期计息，利息123.12元），余款三万元继续存入“定期一本通”，存期3个月，2008年9月28日存款到期后，白某将余款3万元连本带息（3万元按定期计息，利息238.41元）取出，转入其个人活期存折。利息238.41被其侵吞。

二、本案争议的焦点分析

焦点一：本案是贪污罪还是挪用公款罪？

1、在本案中，有观点认为，白某应构成贪污罪。理由如下：

主体上，犯罪嫌疑人白某是建设局房地产管理所办公室主任，受单位指派收取住宅专项维修资金。其属于刑法第93条规定的从事国家公务的国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。客观上， 犯罪嫌疑人白某利用自己合法管理、使用、经手的便利，非法占有公共财物，应当以贪污罪论处。

2、也有观点认为本案应按照挪用公款罪处理。理由如下：

犯罪嫌疑人白某作为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款，进行营利活动；挪用公款归个人使用，超过三个月未还，其行为应按挪用公款处理。

焦点二：若白某的行为构成挪用公款罪，其数额应如何计算？

在本案中，公诉机关与检察机关对白某构成挪用公款罪的认定是一致的，但争议焦点是其挪用公款的数额应如何计算？

1、公诉机关经过审查，认为犯罪嫌疑人白某将150000元从其个人活期存折转存入其个人“定期一本通”，属于营利活动，应计入挪用公款的数额。而有学者则认为，从白某转存定期的期限、利息数额、款项入账综合分析，其并无主观上进行营利的故意，因此这150000元不应计入挪用的数额。

2、2007年8月至11月，白某用收取上来没交的“维修基金”钱，先后借给战友尹超28000元，借给战友白春生17000元。尹超借的钱2008年上半年归还了14000元，另外14000元于2009年12月4日归还。白春生借的钱于2009年8-9月份归还7000元，剩余的未还。对于此事实，有学者认为，白某明知他人用于经营活动而借给他人使用，其此行为系挪用公款进行营利活动。但尹超2008年上半年归还的140000元，其挪用的数额是应是为归还的31000元，但也有学者认为白某挪用的数额是450000元，包括尹超归还140000元。

三、评析意见

1、争议问题一：本案是贪污罪还是挪用公款罪？

本案争议问题一涉及贪污罪与挪用公款罪的区别。要弄清楚这个问题，首先需要对贪污罪与挪用公款罪加以区分。

    （1）在客体上，贪污罪侵犯的客体主要是公共财产所有权，同时也包括对国家管理的正常秩序的侵犯。其犯罪对象是公共财产，即国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，依法也可以公共财产论。

挪用公款罪侵犯的客体是公款所有权。挪用公款是在一段时间内擅自将由自己经管的公款归个人使用，准备以后归还，它暂时侵犯了公款的所有权。

    （2）在客观方面上，本罪主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指自己职务范围内主管、经手、管理公共财物的职权所形成的便利条件。而本罪采取的手段依法有侵吞、窃取、骗取和其他手段。

挪用公款罪在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；或者挪用公款数额较大进行营利活动；或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。

   （3）在主观方面上，两罪均表现为直接故意，贪污罪应具有非法占有公共财物的主管目的。而挪用公款罪其目的暂时取得公款的使用权、占有权和收益权。挪用公款数额较大进行营利活动；或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。

   （4）两罪的主体均是特殊主体，即国家工作人员和受委托管理，经营国有财产的人员。是否从事公务的性质是两罪主体判别的关键。

   （5）在实践中，存在挪用公款后转化为贪污罪的情形。除最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚外，还存在行为人挪用公款后转化为“侵吞”的情形。

通过以上对贪污罪与挪用公款罪的分析理解，结合本案案例，我认为犯罪嫌疑人白某客观上并未将单位的维修资金非法占有，而是借给战友使用，或归个人使用，侵犯的客体是公款的所有权。它是在一段时间内擅自将由自己经管的公款归个人使用，准备以后归还，是暂时侵犯了公款的所有权。符合挪用公款罪的要件，应按挪用公款罪处理。

   2、争议问题二：若白某的行为构成挪用公款罪，其数额应如何计算？

    根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：

　　（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。

　　挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

    （二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

结合本案，我认为：

（1）犯罪嫌疑人白某身为国有事业单位从事公务的人员，利用其收取的维修基金的职务便利，将已收回的维修基金45000元明知他人用于经营活动而借给他人使用，其此行为系挪用公款进行营利活动。

（2）因犯罪嫌疑人白某所在单位对维修基金收取财务制度管理不善，维修基金收取人员一本票据开完后，方与单位财务结算，致使犯罪嫌疑人白某将临时收取的维修基金存入其个人活期存折，属于公款私存的行为。犯罪嫌疑人白某将收取的150000元维修基金从其个人活期存折转存其个人“定期一本通”三个月，公款私存的性质并无变化。犯罪嫌疑人白某将此150000元与单位进行了结算，打了欠条入了单位帐，150000元定期存款三个月的利息238.41元转存到其个人活期存折，从其转存定期的期限、利息数额、款项入账综合分析，其并无主观上进行营利的故意。公诉机关指控犯罪嫌疑人白某将150000元从其个人活期存折转存入其个人“定期一本通”，属于营利活动，与本案的基本事实不符。但犯罪嫌疑人人白某确实将150000元转存，认定为挪用公款归个人使用，符合本案的基本事实。但此150000元中的120000元白某何时收回，向单位隐瞒收回而不交款的时间按现有证据事实不清，无法查实，转存时间有不足三个月，故存疑不予认定。其中的30000元挪用时间超过3个月，应认定为挪用正在生息的公款归个人使用，利息238.41属于非法所得，应予收缴。

（3）犯罪嫌疑人白某2008年9月4日给单位出具的65277元欠条，其中包括借给他人用于经营活动450000元中未还的31000元，包括上述150000元中的30000元，此两笔款的性质前已述及；另外4277元系被告人白某用于家庭开支。

综上所述，犯罪嫌疑人白某挪用公款共计79277元，其中450000元用于经营活动，34277元归个人使用，其行为构成挪用公款罪。