2006年至2007年被告人尹某利用在罗山县工商局某所当副所长的职务便利，先后19次从信阳市弘运运输集团罗山汽车运输有限公司以“大头小尾”（ 多开收入少入帐）的方式虚开了十九张河南省行政事业性收费基金专用票据，收取工商管理费100705元。除尹某交给罗山县市场发展服务中心专业所所长张某2500元入单位帐外，余款98205元被其侵吞，20000元用于其小组早餐及聘请司机开支，78205元被用于个人开支。

分歧意见

   观点一：应认定被告人尹某贪污数额100705元。

   观点二：应认定被告人尹某贪污数额98205元。尹某交给罗山县市场发展服务中心专业所所长张某2500元入了单位帐，应从贪污数额中扣减。

观点三：应认定被告人尹某贪污数额78205元。尹某交给发展中心所所长张某2500元，用于其小组早餐及聘请司机的工资20000元，应从贪污数额中扣减。

评析

   笔者同意第二种观点。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定贪污应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。

   第一、被告人尹某身为国家工作人员，利用职务之便，采取多收入少入帐的手段，私自开票，又私自将工商管理费取走。在将108205元的工商管理费控制之后，除按照单位规定（为解决工商局与市场发展中心的历史遗留问题）将2500元交给罗山县市场发展服务中心专业所所长张某入了单位的帐外，剩余的98205元用于个人决定的开支，不影响贪污罪既遂的认定，只是赃款的去向问题，故贪污数额应认定为98205元。

   第二、被告人尹某付聘请司机工资及同组人员的早餐开支20000元属于贪污行为完成后，在实际控制赃款的情况下，处分赃款的行为，不应从贪污的数额中扣除。首先，贪污行为已经既遂。尹某私自开票，私自将工商管理费取走，没有向领导请示，没有告知本组一同工作的任何人，其贪污行为已经完成了；且尹某同组的工作人员对于尹某开支的费用来源均不知情。上述事实清楚证实了被告尹某主观上有非法占有的目的，客观上已实际控制了公共财物，至于如何处分赃款，不应影响贪污数额的认定。其次，无开支权。罗山县工商局专业所给被告人尹某组里配有司机，所长明确反对尹某请外单位的人开公车。尹某未经领导同意，凭个人感情聘请司机属于个人行为，个人承担工资开支。被告尹某作为副所长在正常的开支报销后，无开支权，违反规定擅自开支的行为应个人承担。最后，早餐费没有明确规定为工作开支，《河南省工商行政管理所工作规范》财物管理制度中规定严格执行经费支出审批报告制度，严禁先支后批，滥支滥用。《罗山县工商局制度汇编》中财务管理制度也明确规定县局核拔的经费，各单位不得突破，凡出现经费超支的，谁经办谁负担。副所长的职责就是征收管理费和管理组的事务，对于协调工作、招待外单位来客由所长负责。并且一切工作招待开支必须经所长同意后，所里才给予报销。被告尹某无视局里、所里的规定自收自支，滥支滥用，这些支出行为属个人行为，应由自己承担，不应影响贪污数额的认定。