基本案情：2011年9月30日上午10时许，黄园园将其红色“圣宝龙”牌电动车停放在罗山县城关镇大十字街华联超市北门存车处（忘拔车钥匙）。当日上午11时许，犯罪嫌疑人徐婷婷发现该车车钥匙未拔，遂偷偷将钥匙拔走，对存车处看车人刘某谎称自己有车钥匙但存车牌丢失，骗取了刘某的信任后将车骑走。经物价部门鉴定：该车价值1360元。

   分歧意见：本案的主要问题在于行为人徐婷婷是采取隐瞒真相手段骗取看车人刘某的信任而主动交付电动车，构成诈骗罪，还是采取了秘密手段，窃取了电动车，构成盗窃罪？形成了两种不同的观点：

一种观点认为：看车人刘某为受害人。车主黄园园有偿将车存放在看车人刘某处，此时车主黄园园与看车人刘某之间已形成民事上的保管合同关系，刘某已合法地成为该车的保管人，车辆一旦保管不善，刘某负有义不容辞的赔偿义务。黄婷婷取得财产是通过骗取看车人刘某的信任，刘某因此陷入错误认识而自愿交出自己保管的车辆，刘某主观上具有处分财产的意思，且客观上有处分财产的行为，其对处分的财产是明知的。因此，该行为符合我国刑法第二百六十六条关于诈骗罪的特征，但鉴于数额较小，不应认定为犯罪。

   另外一种观点认为：车主黄园园为本案受害人。黄园园虽然将车存放在看车人刘某处，但并没有将财产所有权转移给刘某，此时此刻刘某充其量只是车辆的占有辅助者。根据社会的一般观念，车辆此时的主人仍是车主黄园园。①  徐婷婷是通过秘密拔走电动车钥匙的行为盗走车辆，其主观上具有通过秘密手段非法占有他人财产的故意，客观上其取得财产的手段具有秘密性。因此，该行为符合我国刑法第二百六十四条关于盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。

  解析意见：

  就本案的性质认定，笔者同意第二种观点，具体分析如下：

  从犯罪构成来说，诈骗罪和盗窃罪都属于侵犯公私财物的犯罪，主观上都是以非法占有公私财物为目的，两罪的主要区别在于行为人取得公私财物手段上的差异。诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的诈欺方法，使财物的所有者、保管者产生错误认识，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财产的所有者、保管者发觉的方法，秘密将财产取走。据此，在理论中区分诈骗罪和盗窃罪确实不难，也很容易理解。但在实践中，往往会出现行为人取得财产的手段是上述两种手段相互交织的情形，如何正确认定行为人行为的性质常常会发生较大的争议。

   本案中，徐婷婷一开始利用车主黄园园的疏忽，乘看车人刘某不注意拔走了车钥匙，其这一行为无论是相对于车主黄园园还是看车人刘某来说都是秘密的。后来其利用盗来的车钥匙来骗取看车人刘某的信任，使刘某误以为其是车主而同意其将车骑走，从表面上看徐婷婷采取了一定的欺骗性，看车人刘某也因此陷入错误认识而自愿交付了车辆，符合诈骗罪的特征，但刘某的这种自愿交付行为不是基于其真实的意思表达，是行为人使用了骗术作掩盖，使刘某陷入了错误认识“自愿交出了财物”，刘某没有处分财物的真实意思，其交付行为也不是诈骗罪所要求的财产处分行为。且车主黄园园虽然将车存放在看车人刘某处，但并没有将财产所有权转移给刘某，刘某充其量只是车辆的占有辅助者，其无权对此车辆进行处分，属民法上的无权处分行为。从整体上看，徐婷婷采取一定的欺骗手段也只是对前面盗窃行为的延续，该欺骗行为本身无法单独让徐婷婷完成对车辆的占有，是其采取的偷盗行为使其顺利取得该车打下了基础。因此，徐婷婷取得受害人财产的手段主要是“盗”而非“骗”，其通过秘密拔走电动车钥匙的行为盗走车辆，主观上具有通过秘密手段非法占有他人财产的故意，客观上其取得财产的手段具有秘密性，应认定为构成盗窃罪。

   综上所述，笔者认为，在像徐婷婷这种以盗窃与诈骗相交织手段非法占有他人财物行为，究竟是构成盗窃罪还是诈骗罪时，应根据行为人取得财产的主要手段和被害人是否有交付行为以及交付行为的后果等方面予以综合考虑，要透过行为人行为的表面，认定黄婷婷取得财产行为的性质，从而对行为人行为进行准确的定性。

 

  ①参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年第三版，第746页。