黄某某等二人挪用公款购买银行理财产品

是否能够认定为营利活动

文：  刘  琼

一、基本案情

被告人黄某某、张某某分别任某县妇幼保健院会计、出纳。2012年3月16日，应某县邮政储蓄银行理财经理沈某的请求，被告人黄某某指使被告人张某某用现金支票从本单位银行对公账户上提取现金20万元存入该行张某某个人账户，以完成沈某的揽储任务。2012年3月27日，被告人张某某将20万元取出，用于发本单位职工工资、奖金等，利息30.13元仍存放在张某某个人账户上。2012年4月11日，应沈某的请求，被告人张某某经被告人黄某某同意，再次用现金支票从本单位银行的对公账户提取现金30万元，存入该行张某某个人账户，以完成沈某的揽储任务。当日，在沈某的推介下，被告人张某某又用此款银行短期理财产品“财富鑫鑫向荣”，2012年4月24日将此款赎回。2012年4月25日，被告人张某某将30万元取出，用于发本单位职工工资、奖金等，理财产品获利241.64元仍存放在张某某个人账户上。

二、意见分歧

意见分歧主要有两种：一种观点认为黄某某、张某某构成挪用公款罪。挪用行为成立且存入银行是以个人名义开户，利息未上交单位且其挪用的第二笔公款又购买了理财产品。根据“两高”司法解释应认定为挪用公款存入银行。黄某某、张某某身为国有事业单位工作人员，利用职务之便挪用公款50万元归个人使用，存入银行或购买银行短期理财产品进行营利活动，数额巨大，其行为应当构成挪用公款罪。

第二种观点认为不构成挪用公款罪。理由主要有：一是主观目的为了替他人揽储，黄某某、张某某的挪用行为虽然客观上存在有收益，但其主观目的并不是为了获利，而是为了帮朋友的忙。二是行为的社会危害性不大。挪用时间短，且公款都已收回，并没有流失，没有造成不良后果。

三、评析意见

根据《刑法》第三百八十四条规定，挪用公款犯罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家公职人员的廉洁性，又侵犯了公共财物的所有权。主观方面只能由故意构成，即行为人明知是公款而故意将公款非法挪作私用，目的在于非法取得公共财物的使用权，通过暂时使用公款而获取经济上的利益。客观方面表现为三种情形：一是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的；二是挪用公款数额较大，进行营利活动的；三是挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。本案的争议焦点在于黄某某、张某某挪用公款存入银行是否能够认定为营利活动。首先，从主观上来讲，黄某某、张某某挪用公款为了替他人揽储，并没有利用公款谋取个人私利的直接主观故意，但是两人作为国有事业单位财务工作人员，应当明知不得将公款挪作他用的财务制度及财经纪律，而仍然故意将公款50万元挪作私用，存入个人银行账户，其中30万申购了理财产品，意图通过短暂使用公款而帮助别人获取经济上的利益。实质上，挪用已经改变了公款的性质，公款的所有权已经受到侵害。其次，从客观上来讲，黄某某、李某某将公款存入个人银行账户，且其挪用的第二笔公款又购买了理财产品，挪用行为已成立，客观上已产生利息，且利息未上交单位，仍在个人账户中，根据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票等，属于挪用公款进行营利活动，且不受挪用时间和是否归还的限制。再次，本案挪用时间虽然短暂，且已收回，没有造成严重的损失，但是该行为潜在的社会危害性仍然不可小视，如果放任这种私自挪用公款的行为，那么公款的命运将会遭遇很多不测的风险，将会给国家带来巨大损失。