[基本案情]

犯罪嫌疑人刘某从2014年八、九月份开始在自己的家中放置六台麻将机，为参赌人员提供赌具等，并从中提取抽成牟利。2015年8月21日，罗山县城关派出所民警在刘某的家中抓获参赌人员共20人。涉赌20人分五桌用自动麻将机赌博，犯罪嫌疑人刘某为参赌人员提供场所、赌具等，并从每桌抽取40元或80元不等的提成。经审查，该麻将馆由犯罪嫌疑人刘某一人经营管理。

 [分歧意见]

本案中，刘某在自己的家中开设麻将馆提取抽成牟利的行为的定性存在以下两种意见：

第一种意见认为：刘某的行为构成开设赌场罪。理由是：第一，开设赌场中的赌场和赌具一般由赌场提供。本案中刘某为参赌人员提供赌场和赌具，符合开设赌场的条件。第二， 开设赌场罪的地点具有固定性，开设赌场一般需要专门的营业场所，并且具有固定性，其在短时间内不会变动。本案中，刘某在其家中为参赌人员提供赌博场所和赌博工具，符合这一特征。第三，开设赌场具有半公开性，其开设赌场的地点、时间、赌博的方式、组织者被一定的社会群体所知晓，参赌人员也会自动前来参与赌博。本案中刘某开设的麻将馆为一些人所熟知，不少人是自己前来参与赌博的。因此刘某的行为应定性为开设赌场罪。

第二种意见认为：刘某的行为构成赌博罪。理由是：一、聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博。本案中刘某也参与赌博，且刘某开的麻将馆只有自己一个人经营，没有严密的组织和明确的分工；二、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。本案中刘某的麻将馆在赌博结束之后，下一次赌博需要其再次组织召集，具有临时性、短暂性的特点。因此刘某的行为应定性为赌博罪。

 [评析意见]

笔者比较赞成第二种意见，理由有如下几点：

一、首先区分赌博罪与开设赌场罪

赌博罪和开设赌场罪都是《刑法》第303条规定的罪名，二者设置的目的都是为了维护正常的社会管理秩序，二者的犯罪主体、主观目的、侵犯的客体等是一致的。但二者也存在明显的区分。

     1、时间上的不同

开设赌场罪一般具有持续性和稳定性，即在一段时间内赌场是持续不间断的对参赌人开放的，只要是参赌人员来到赌场就能参与赌博活动，不需要再行组织人员。赌博罪的时间上则具有临时性和短暂性，赌博罪中的参赌人员是临时组成的，赌完即散，下次赌博则要重新再组织。

2、组织形式不同

开设赌场一般具有较强的组织性，其有一个具体管理制度，赌场人员有的望风，有的提供赌具、赌资、餐饮等服务，职责分明、各司其职，并且按劳索酬。赌博罪只则是由赌头、赌棍临时召集的，具有临时、松散的特点。

3、规模大小不同

开聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

4、是否亲自参与赌博不同

聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博。而开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博，只是对赌场进行全局管理保证其良好运营。

5、发挥聚众效应的方式不同

判断开设赌场罪和聚众赌博罪，关键看吸引赌博的作用是场所发挥的聚众效应，还是行为人发挥的聚众效应，如果是场所发挥聚众效应就应该认定为开设赌场罪；如果是行为人发挥聚众效应就应该认定为赌博罪。

二、刘某行为的定性分析：

1、从时间上看

本案中在刘某家中的参赌人员在时间上则具有临时性和短暂性，参赌人员是临时组成的，赌完即散，下次赌博则要重新再组织。刘某的行为符合赌博罪在时间上的特点。

2、从组织形式上看

开设赌场一般具有较强的组织性，其有一个具体管理制度，赌场人员有的望风，有的提供赌具、赌资、餐饮等服务，职责分明、各司其职，并且按劳索酬。但是本案中刘某的家庭赌场只有其自己一人经营管理，不符合开设赌场的组织形式要求。

3、从规模大小上看

聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。本案中到刘某家中的参赌人员不少是由刘某打电话或发短信召集的，参赌的人员相对比较固定，熟人比较多，符合赌博罪这一的特征。

4、从是否亲自参与赌博上看

聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博。而开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博，只是对赌场进行全局管理保证其良好运营。本案中刘某有时在人手不够的情况下亲自参与赌博。

5、从发挥聚众效应的方式上看

判断开设赌场罪和聚众赌博罪，关键看吸引赌博的作用是场所发挥的聚众效应，还是行为人发挥的聚众效应，如果是场所发挥聚众效应就应该认定为开设赌场罪；如果是行为人发挥聚众效应就应该认定为赌博罪。本案中，到刘某家中参与赌博的20名参赌人员，大部分是刘某召集过来的，属于行为人发挥聚众效应，因此应认定刘某的行为构成赌博罪。

综上：犯罪嫌疑人刘某利用自己的地理位置发挥行为人聚众效应，吸引他人参赌，虽然刘某为参赌人员提供赌博场所和赌具等，但远不具有开设赌场罪那样的规模和分工，是松散的聚众赌博行为，因此应认定刘某的行为为聚众赌博行为而非开设赌场行为。犯罪嫌疑人刘某以营利为目的，开设赌场时间持续相对较长，组织人员3人以上，参赌人数达到20人，根据《中华人民共和国刑法》第303条之规定，其行为应认定为赌博罪。