一、基本案情
家住罗山县彭新镇张堆村的陈某，1979年从部队转业后，因爱好打猎，在无持枪证的情况下，于1979年自制能发射黑火药的猎枪后私藏于家中至2015年5月案发。经信阳市公安局检验：该枪支属于公安机关管制自制枪支。送检时，机件齐全，能正常使用，能致人伤亡。
二、主要问题
陈某的行为是构成非法制造枪支罪还是非法持有枪支罪？是否已过追诉时效？
三、评析意见
（一）分歧意见
第一种意见认为，陈某的行为构成非法制造枪支罪，但已过追诉时效，不能追究刑事责任。理由是：陈某为了打兔子制造了能发射黑火药的枪支一把，其行为符合非法制造枪支的构成要件，所以应定非法制造枪支罪。但其非法制造枪支的行为是七九年就完成的行为，整整过去36年，期间也没有人检举、揭发，已过追诉时效，因而依法不能追究其刑事责任。
第二种意见认为：陈某的行为构成非法制造枪支罪，且未过追诉时效。理由是陈某为了打兔子制造鸟铳后一直私藏家中，既有非法制造枪支的行为，也有非法持有枪支的行为，因其非法持有的枪支是自己非法制造的，按照重行为吸收轻行为的原则，应定非法制造枪支罪。其制造枪支是七九年，虽已过去36所，但其一直持有该鸟铳至2015年9月案发时，根据刑法第89条规定，追诉期限从犯罪行为之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。由于陈某行为具有非法制造和非法持有的连续状态，因此其非法制造枪支的行为没有超过追诉时效期限，应追究刑事责任。
第三种意见认为，陈某的行为构成非法持有枪支罪，且未过追诉时效。理由是陈某非法制造枪支已经完成，但其已过36年，行为已过追诉时效，不应以非法制造枪支罪定罪。但陈某持有该枪支一直未间断过，这种非法持有有连续状态，因此其非法持有枪支的行为没有超过追诉时效期限，应追究刑事责任。
（二） 评析意见
笔者同意第三种意见，陈其的行为构成非法持有枪支罪，且未过追诉时效。
1、首先陈某的行为不构成非法制造枪支罪。根据刑法的原理，犯罪的基本特征有三：一是社会危害性，二是刑事违法性，三是应受处罚性。要想一个行为构成犯罪，三个基本特征缺一不可，当然也要符合犯罪构成的基本要件。非法制造枪支罪、非法持有枪支罪主观上都是故意犯罪，侵犯的客体都是公共安全。非法制造枪支罪是违反国家有关法规，未经有关部门批准许可，私自制造枪支的行为；非法持有枪支罪是违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支的行为。本案中，犯罪嫌疑人陈某1979年为了打兔子而制造了该枪支，该制造行为已经完成，在2015年才发现，整整过去36年，根据刑诉法第十五条第（二）项的规定，早已过犯罪追诉时效期限的，不追究刑事责任，也就是说陈某的非法制造枪支行为不应当不到刑罚制裁，不符合刑法犯罪的基本特征，故陈某的行为不应以非法制造枪支罪定罪。
2、本案中非法制造行为不存在吸收非法持有行为。刑法中的吸收犯是指一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。其主要有以下几个基本要件：一是必须具有数个犯罪行为，二是数行为触犯不同的罪名，三是数行为间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。本案中陈某79年自制枪支后一直私藏家中，其既有非法制造枪支的行为，也有非法持有枪支的行为，分别触犯了非法制造枪支罪和非法持有枪支罪两个罪名，其非法持有枪支的行为是其非法制造枪支行为的必然结果，二者之间具有吸收关系，符合吸收犯的特征，按照重行为吸收轻行为的原则，原则上应以非法制造枪支罪论处，不再另定非法持有枪支罪。然而陈某在79年就已完成该枪支的制造行为，按照法律规定早已过了诉讼时效，不应再以非法制造枪支罪定罪。那本案中就只剩下非法持有枪支行为，所以也就不存在非法制造行为吸收非法持有的行为。
3、陈某非法持有春运的行为没有超过追诉时效期限。从吸收犯的特点看出，要想成立吸收犯的前提条件是一个人必须实施了数个行为，且每个行为构成不同的犯罪。既然陈某非法制造行为早已过了诉讼时效，但其非法持有枪支的行为仍然是一个独立的犯罪行为，其从着手实行到终了犯罪行为与不法状态一直处于持续的犯罪状态，是典型的继续犯，它对社会的危害实实在在的存在。根据《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。由此陈某行为追诉期限应从犯罪行为终了之日也即从案发之时2015年5月计算。所以笔者更同意陈某的行为构成非法持有枪支罪定罪，且未过诉讼时效，应受刑罚处罚。
